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Gemäß § 636 BGB bedarf es der Fristsetzung nicht, wenn der Unternehmer die Nacherfüllung gemäß § 635 Abs. 3 BGB verweigert.

Der Schadensersatzanspruch ist nach den zur Mängelbeseitigung erforderlichen Kosten zu bemessen.

Allerdings gilt die dem Besteller eröffnete Möglichkeit, seinen Schadensersatzanspruch anhand der Mängelbeseitigungskosten zu berechnen, nicht uneingeschränkt. Einer solchen Schadensberechnung kann in entsprechender Anwendung des § 251 Abs. 2 S. 1 BGB der Einwand entgegengehalten werden, dass die Aufwendungen zur Mängelbeseitigung unverhältnismäßig seien.

Ein Mitverschulden wegen des behaupteten Verhaltens des Sachverständigen H muss sich die Klägerin nicht entgegenhalten lassen. Auch wenn der von ihr beauftragte Sachverständige Mängel nicht gerügt haben sollte, obwohl er sie wahrgenommen hatte, müsste sich die Klägerin ein solches Verhalten nicht zurechnen lassen. Sie schuldete dem Beklagten keine Bauaufsicht, so dass der von ihr beauftragte Sachverständige nicht ihr Erfüllungsgehilfe ist und daher eine Mithaftung nicht in Betracht kommt (BGH, Urt. v. 18.04.2002 – VII ZR 70/01).

Im Falle einer spürbaren Beeinträchtigung der Funktionsfähigkeit kann die Nachbesserung auch bei hohen Kosten in der Regel nicht verweigert werden (BGH, Urt. v. 04.07.2006 – VII ZR 64/04).

Macht die Klägerin Schadensersatz vor Mängelbeseitigung geltend, hat sie keinen Anspruch auf Erstattung der Umsatzsteuer (BGH, Urt. v. 22.07.2010 – VII ZR 176/09, BGHZ 186, 330).